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¿Deben los derechos sociales contar con una acción constitucional general de protección?

El rol de los tribunales debe ser proteger y asegurar que, tanto las autoridades, como los particulares ajusten su actuar a los derechos, deberes y procedimientos que se establecen en las leyes y políticas públicas que concretizan los derechos sociales.

El problema a esta interrogante y sus posibles respuestas son de vasto alcance institucional. En efecto, consagrar constitucionalmente una acción para exigir en los tribunales la concreción de un derecho social, implica que los jueces ocupen un lugar central en la deliberación política, tarea que tradicionalmente, y por buenas razones, corresponde al Congreso y al Gobierno.

Existen, al menos, tres razones para desechar la idea de consagrar una acción general de protección a los derechos sociales. Para comprender dichas razones es necesario señalar brevemente el fundamento de los derechos sociales en una democracia, a saber, permitir que todo ciudadano pueda desplegar su proyecto vital.

Desde esta perspectiva se entiende por qué la tarea de los jueces en la protección de los derechos sociales debe ser acotada. En primer lugar, la realización de los derechos sociales plantea un problema de justicia distributiva. En efecto, las necesidades son infinitas, mientras que los recursos son escasos. Por tanto, en una sociedad plural se requiere una instancia, en la cual se representen los diversos intereses, así como las razones para definir a quiénes dar y cuánto dar. Esa instancia es precisamente la discusión democrática que se realiza en el Congreso, donde se busca equilibrar y conciliar —en lo posible— las diferentes y legítimas necesidades. En consecuencia, entregar dicha labor a los tribunales significa suplantar la deliberación democrática por el criterio particular de justicia de un juez.

En segundo lugar, dado el tipo de bienes que los derechos sociales buscan garantizar, es un hecho que su desarrollo está fuertemente condicionado por el desarrollo económico y la disposición de recursos. Es decir, existe una fuerte correlación entre recursos y materialización de los derechos sociales (ver gráfico del Social Progress Index). Desde esta perspectiva, los jueces tienen serias desventajas técnicas para ponderar la cantidad de recursos disponibles y su utilización. A diferencia, por ejemplo, del Gobierno que cuenta con ministerios sectoriales que poseen valiosa información tanto financiera como experta para el desarrollo de políticas públicas sociales.

Fuente: Social Progress Index

Por último, la evidencia comparada muestra que la judicialización de los derechos sociales es regresiva (Landau, 2012). En efecto, países como Colombia con un fuerte activismo por parte de los tribunales en la protección de los derechos sociales ha terminado por beneficiar a las clases más acomodadas, ya que son más conscientes de sus derechos y de las posibilidades del sistema judicial[1]. Sin embargo, lo anterior es un contrasentido, porque el objetivo de los derechos sociales es proteger a quienes carecen de recursos para acceder a bienes esenciales. Por tanto, su judicialización atenta, una vez más, contra el sentido y fin de los derechos sociales. 

Dada la especial naturaleza de los derechos sociales, sus características y la evidencia empírica todo apunta a que la mejor forma de realizar los derechos sociales es por medio de la acción conjunta entre la ley y las políticas públicas. Desde esta perspectiva el rol de los tribunales debe ser proteger y asegurar que, tanto las autoridades, como los particulares ajusten su actuar a los derechos, deberes y procedimientos que se establecen en las leyes y políticas públicas que concretizan los derechos sociales.


[1] Por ejemplo, en Colombia el 2003 el 73% de las tutelas por derecho a la salud, fueron presentadas por grupos que tenían un empleo formal, tenían ingresos razonables y pagaban impuestos, mientras que las clases pobres sólo representaban 13% del total (Landau, 2012, p. 214).