Recientemente el presidente de la República, convocó para el 4 de julio, la primera sesión de la Convención Constitucional, una discusión muy relevante en esta materia será si los derechos sociales –i.e. educación, salud, vivienda o pensiones– deben contar con una acción constitucional general de protección. En otras palabras, si un ciudadano podrá recurrir a los tribunales para exigir que el Estado le provea, por ejemplo, el financiamiento de un tratamiento médico, o bien, el acceso a vivienda.

El problema y sus posibles alternativas son de vasto alcance institucional. En efecto, consagrar constitucionalmente una acción para exigir en los tribunales la concreción de un derecho social, implica que los jueces pasan a ocupar un lugar central en la deliberación política, tarea que tradicionalmente, y por buenas razones, corresponde al Congreso y al Gobierno. De esta manera, surge la pregunta de si es prudente para una democracia liberal que los jueces decidan sobre la entrega de los derechos sociales. (Esta interrogante se desarrolla en profundidad en la Serie Constitucional, elaborada por el Observatorio Judicial, titulada “Derechos Sociales: ¿son exigibles?)

Existen tres razones para argumentar que consagrar una acción general de protección a los derechos sociales es una mala alternativa, ya que vulnera principios democráticos y más aún, perjudica a los propios derechos sociales. Ahora bien, para comprender dichas razones es necesario explicitar el fundamento de los derechos sociales en una democracia, a saber, permitir que todo ciudadano pueda desplegar su proyecto vital.

En efecto, producto de lo que Dworkin denominó como lotería social, muchos ciudadanos por su lugar de nacimiento carecen de los recursos para acceder a bienes como la educación o salud, los cuales son requisitos para desarrollar los derechos civiles y políticos. En consecuencia, los derechos sociales son el mecanismo para que todo ciudadano cuente con los bienes materiales y culturales básicos para potenciar las libertades que la democracia consagra. En palabras de T.H. Marshall –en su clásico Ciudadanía y clase social– el fin de los derechos sociales es asegurar a toda persona un mínimo civilizatorio.

Desde esta perspectiva se entiende porque la tarea de los jueces en la protección de los derechos sociales debe ser acotada. En primer lugar, la realización de los derechos sociales plantea un profundo problema de justicia distributiva. En efecto, las necesidades son infinitas, mientras que los recursos son escasos. Por tanto, en una sociedad plural se requiere una instancia, en la cual se representen los diversos intereses, así como las razones para definir a quiénes dar y cuánto dar. Esa instancia es precisamente la discusión democrática que se realiza en el Congreso, donde se busca equilibrar y conciliar –en lo posible– las diferentes y legítimas necesidades. En consecuencia, entregar dicha labor a los tribunales significa suplantar la deliberación democrática por el criterio particular de justicia de un juez.

En segundo lugar, los tribunales de justicia están principalmente estructurados desde una lógica adversarial, en la que un ciudadano busca imponer su pretensión, en otras palabras, uno gana y otro pierde. Ello es contrario a la naturaleza de los derechos sociales que es de conciliación y de cohesión social. Además, los jueces tienen serias desventajas técnicas en relación, por ejemplo, con un ministerio sectorial para implementar de forma eficiente una política pública social.

Por último, la evidencia comparada muestra que la judicialización de los derechos sociales es regresiva (Landau 2012). En efecto, países como Colombia con un fuerte activismo por parte de los tribunales en la protección de los derechos sociales ha terminado por beneficiar a las clases más acomodadas, ya que son más conscientes de sus derechos y de las posibilidades del sistema judicial. Sin embargo, lo anterior es un contrasentido, porque el objetivo de los derechos sociales es proteger a quienes carecen de recursos para acceder a bienes esenciales. Por tanto, su judicialización atenta, una vez más, contra el sentido y fin de los derechos sociales.  

En base a lo expuesto, lo prudente para una democracia liberal y una mayor efectividad de los derechos sociales es que los tribunales protejan y aseguren que, tanto las autoridades, como los particulares ajusten su actuar a los derechos, deberes y procedimientos que se establecen en las leyes y políticas públicas que en conjunto hemos deliberado para concretizar los derechos sociales.

Columna de Juan Francisco Cruz S., publicada en El Líbero.