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Derecho internacional y difuminación del derecho

La inclusión del derecho internacional como fuente positiva difumina los contornos del derecho vigente

El artículo que define la función jurisdiccional y que forma parte del texto de la nueva constitución realiza una importante innovación al incluir expresamente como fuente normativa los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos[1]. Es decir, los jueces, al momento de conocer, resolver y ejecutar sus decisiones deberán, por mandato constitucional, aplicar el derecho internacional relativo a garantías fundamentales. Si bien la norma restringe los instrumentos y tratados en que Chile es parte, la inclusión del derecho internacional como fuente positiva difumina los contornos del derecho vigente.

A grandes rasgos, los tratados internacionales sobre derechos humanos se caracterizan por ser acuerdos escritos y vinculantes entre Estados cuyo principal objetivo es asegurar una protección efectiva de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Interamericana de DD.HH ha señalado que: “los tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano”[2]. Ejemplos son el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o la Convención Americana de Derechos Humanos.

A su vez los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son las declaraciones y resoluciones pronunciadas por organismos internacionales, tales como la Organización de Estados Americanos, en los cuales se aplican o interpretan el contenido y extensión de los tratados sobre DD.HH. Un ejemplo importante de instrumento internacional es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DD.HH. En efecto, la Corte ha intentado instalar la doctrina[3] ampliamente debatida que sus fallos e interpretaciones sobre la Convención Americana de DD.HH son vinculantes para los Estados parte.

Una vez que se comprende el alcance de los tratados y los instrumentos internacionales sobre DD.HH, se puede vislumbrar el radical cambio que se introduce en nuestro sistema jurídico y modo para resolver conflictos judiciales. Bajo el borrador de nueva constitución, los márgenes del derecho se expanden en un horizonte difícil de abarcar, en especial con la inclusión de los instrumentos internacionales como fuente de derecho para el juez.

Algunas preguntas importantes que plantea la institucionalización de esta ambigüedad normativa son: ¿existirá algún grado de prelación entre la ley, la Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre DD.HH? Esto es de suma importancia para los operadores jurídicos, porque si no existe claridad sobre qué regla primará cuando existe una contradicción entre normas el derecho pierde una característica que le es esencial: su predictibilidad. Por ejemplo, ¿cómo podrá un litigante planificar una debida defensa al desconocer si  un tribunal estimará que para el caso concreto la jurisprudencia de la Corte Interamericana posee mayor jerarquía que una ley nacional? ¿Existirán reglas que uniformen la labor de los jueces, o bien, cada cual será libre de ponderar las distintas fuentes para cada caso?

En el caso de los jueces, surge la duda sobre el nivel de inmediación del derecho internacional, es decir, si podrán fallar aplicando directamente las normas internacionales, o bien, esperar la debida mediación legislativa en los casos que corresponda. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho a gozar del beneficio del progreso científico (artículo 15). ¿Podrá un juez, amparado en esa norma, liberar patentes científicas? El daño a la certeza jurídica es evidente.

En consecuencia, la internacionalización del derecho abre una interrogante sobre la seguridad jurídica en el quehacer no solo en los operadores jurídicos, sino también en los actores políticos al momento de diseñar e implementar una política pública o en los agentes económicos al momento de emprender.

Es evidente que estas interrogantes no recaen sobre aquellos países que reclaman su derecho interno para la vulneración o atropello de garantías fundamentales, o bien, por no cumplir las obligaciones internacionales pactadas. Tampoco para aquellos tratados internacionales que consagran derechos humanos básicos, tales como el debido proceso o, por ejemplo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Más bien, estás preguntas recaen en aquellos tratados o instrumentos amplios e imprecisos que se configuran como la consagración de ideales o metas que las sociedades buscan realizar, así como la medida en que los jueces se encontrarán habilitados para recurrir a principios generales para resolver los casos.


[1] “Artículo 1.- La función jurisdiccional. La jurisdicción es una función pública que se ejerce en nombre de los pueblos y que consiste en conocer y juzgar, por medio de un debido proceso los conflictos de relevancia jurídica y hacer ejecutar lo resuelto, de conformidad a la Constitución y las leyes, así como los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte”.

[2] Corte Interamericana de derechos humanos, Opinión Consultiva OC-1/82, 24 de septiembre de 1982.

[3] Esta doctrina es conocida como Control de Convencionalidad