El año 2016 nos deja varias novedades en materia de derecho societario y comercial en general. Por de pronto, este año ha sido pródigo en sentencias de tribunales ordinarios y en interpretaciones oficiales de la autoridad reguladora que han procurado zanjar diferencias de interpretación legal en varios ámbitos. Algunos casos de negocios empresariales llamaron la atención de quienes están llamados a resolver estas cuestiones y han dado pie a comentarios tanto de académicos como de profesionales.

A propósito del proceso de venta de las acciones de Pampa Calichera, también hubo novedades. La más relevante fue el giro dado por la SVS en su interpretación del concepto de control, hasta ahora algo relativamente mecánico y, dentro de sus complejidades, relativamente sencillo de resolver. La Ley de Mercado de Valores establece en una de sus normas una facultad para que la autoridad pueda determinar si un accionista tiene influencia decisiva en la administración de una sociedad anónima, pero, en vez de seguir ese camino, la SVS prefirió entrar en el corazón del concepto de control en general, señalando que lo tiene quien puede ejercer el dominio, mando o preponderancia, todos conceptos amplios y cruzados por situaciones de hecho que no son fáciles de comprobar a priori con absoluta certeza. Por otra parte, también sirvió este proceso para definir el alcance del deber de reserva de los directores, ya que se reprochó que se hubiera informado a los directorios de las filiales acerca de un proceso sometido a reserva y respecto del cual algunos directores de filiales no podrían haber tomado conocimiento.Uno de ellos fue la reestructuración corporativa del Grupo Enel, en la que se discutió si una fusión entre empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial debía cumplir con los requisitos establecidos para las fusiones, con los requisitos prescritos para la aprobación de operaciones con partes relacionadas, o con ambas a la vez. Si bien la SVS dictaminó que bastaba con cumplir con las primeras condiciones, la Corte de Apelaciones de Santiago, acogiendo un recurso de AFP Habitat, concluyó que las fusiones entre relacionadas debían cumplir, además de los requisitos para toda fusión, con aquéllos prescritos en el título XVI de la ley de Sociedades Anónimas. Dicho título, a su vez, obliga a las sociedades anónimas abiertas y a sus filiales, cualquiera sea su naturaleza jurídica. De esta forma, las fusiones entre relacionadas se han hecho más complejas, requiriéndose el cumplimiento de algunas exigencias legales cuya omisión genera la nulidad absoluta del acto y de otras cuya omisión solo generan responsabilidad del directorio. De cualquier forma, el efecto principal es que las juntas extraordinarias de accionistas que se convocan para aprobar una fusión entre empresas relacionadas deben, a partir de dicha interpretación, también pronunciarse sobre la misma en su carácter de operación con parte relacionada, requiriéndose para ello haber cumplido varios pasos previos que involucran actuaciones del directorio como órgano de administración y de los directores individualmente considerados, debiendo conciliarse plazos de días corridos y de días hábiles en ambos casos.

Otro caso que da para análisis es la sentencia de un juez de letras de Santiago, que declaró la nulidad de la póliza de seguro de responsabilidad de los directores de La Polar, en relación con las multas que recibieron por su actuación en los hechos que la llevaron a su debacle financiera. En este caso, se resolvió que la información suministrada a la compañía de seguros al momento de tomar la póliza era falsa y parcial, lo que determinó que ésta apreciara de modo equivocado el riesgo, por lo que se permitió a la aseguradora, incluso, retener las primas pagadas. De este modo, se denegó la cobertura respecto de cada uno de los directores que solicitaron que operara dicho seguro.

Otra materia a tener en consideración es lo ocurrido en Ohio National, donde la SVS reprochó el incumplimiento de los requisitos y procedimientos para la realización de una operación mercantil común entre la empresa y su matriz dueña de la totalidad de las acciones. En otras palabras, se hace patente que el cumplimiento de las exigencias legales es necesario aun cuando se trate de una mera formalidad y no existan accionistas que puedan ser perjudicados.

En todos los casos anteriores, es importante recalcar que la autoridad reguladora ha continuado y expandido su política de revisión exhaustiva del cumplimiento regulatorio y está haciendo ver a las empresas, a veces con instrucciones, a veces con sanciones y otras con el llamado a no repetir faltas en el futuro, que dicho cumplimiento es de forma y de fondo. Esto plantea un desafío a los directorios, a sus asesores y a las gerencias legales para focalizar sus esfuerzos en la administración y en las prácticas de gobierno corporativo, las que, dicho sea de paso, también deben ser informadas periódicamente.

Por último, quisiera referirme brevemente al esfuerzo que está realizando la Comisión de Estudio de la Nueva Codificación Comercial, cuyo primer informe se espera recibir en las próximas semanas. Un centenar de profesores y abogados ha trabajado durante casi 6 meses con el objeto de hacer un diagnóstico en varias áreas del derecho mercantil y presentar propuestas que se discutirán más adelante. Es de esperar que este esfuerzo sea reflexivo y no termine en una regulación que agobie el desarrollo del comercio como actividad humana lícita y milenaria. En definitiva, que sirva para reafirmar el carácter libre del derecho comercial, reconociendo su carácter casual y particular, ligero de formalidades y construido a partir del reconocimiento de usos y costumbres locales e internacionales.