¿Qué opción tiene una víctima-querellante que desea continuar con la persecución penal de un delito cuando el fiscal resuelve no perseverar? El surgimiento de una nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre esta facultad del Ministerio Público, según concluye un estudio del Observatorio Judicial, sería una buena noticia para la contraparte, ya que le entrega mayor independencia en la persecución de la acción penal.

Juan Francisco Cruz, investigador a cargo del informe, explica que se decidió observar esta tendencia porque “durante los últimos años se ha producido una expansión de la litigación constitucional penal mediante el ejercicio de la acción de inaplicabilidad”. En ese sentido, añade, “el estudio se enmarca en mostrar dicho
fenómeno y cómo los abogados defensores perciben el TC como una instancia para velar por el interés de sus representados”.

No solo en casusas formalizadas

La alternativa se abre con el artículo 258 inciso 4° del Código de Procedimiento Penal, que permite al querellante solicitar al juez de garantía la autorización para “forzar la acusación”, facultad que, no
obstante, tiene un requisito indispensable para ser ejercido: que la investigación esté formalizada.
Es aquí cuando la nueva jurisprudencia del TC resulta relevante: en octubre de 2019 —por seis votos contra tres—, el Pleno resolvió que dicha facultad es inconstitucional en causas desformalizadas, al quedar fuera del control jurisdiccional. De esta forma, modificó su razonamiento previo, el que había significado rechazar las cinco inaplicabilidades presentadas por el mismo motivo entre 2010 y 2016.

Desde esa sentencia, y hasta la fecha, el tribunal ha acogido al menos 11 inaplicabilidades por considerar que se atenta contra el derecho al ejercicio de la acción penal a la víctima, y entre 2019 y 2020 se han presentado 41 de estas acciones por el mismo motivo.

Consecuencias para la Fiscalía

Frente a este escenario, el Ministerio Público “tendrá que ajustar su acción a lo asentado por el Tribunal Constitucional y revisar sus políticas de formalización y facultad de no perseverar”, precisa el
informe, y añade que, aunque “acota su discrecionalidad en las conducción de los casos (…), sus potenciales consecuencias prácticas en el día a día de los fiscales son más bien acotadas”.
Esto, porque aunque en números absolutos la utilización de esta facultad es alto, en términos relativos no lo es tanto: durante los últimos cinco años representa 4% del término de causas dirigidas por la Fiscalía (298.338). Y a eso se debe agregar, precisa el informe, que al considerar solo la opción de no perseverar en causas desformalizadas ese porcentaje se reduce aún más.
“No debería tener repercusiones prácticas importantes en el funcionamiento (…), aunque sí obligará a los fiscales en causas con querellante a formalizar si desean optar por no perseverar”, precisa el informe.

Nueva jurisprudencia: debatida y prematura
El tema es controvertido y casi todos los casos en que el requirente ganó lo hizo por seis votos, es decir, el mínimo…

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