Probablemente, uno de los aspectos más polémicos del debate constitucional es la norma que consagra el llamado “pluralismo jurídico”. En efecto, luego de su aprobación en general en el pleno de la Convención Constitucional, la Comisión de Sistemas de Justicia aprobó en particular una norma en virtud de la cual:
“El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establece esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. La ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales”.
La disposición genera serios cuestionamientos en una infinidad de materias, sin que los convencionales que promueven estas iniciativas hayan sido capaces de resolverlos satisfactoriamente.
Si nos enfocamos en los más relevantes, el primero de estos cuestionamientos dice relación con la igualdad ante la ley. Precisamente, este principio surge en la Ilustración como respuesta a la diversidad de estatutos jurídicos aplicables a las distintas clases sociales. Reintroducir normas distintas en atención a la pertenencia étnica de las personas no sólo resulta difícilmente conciliable con el principio de la igualdad ante la ley, sino que, además, incumple con los estándares mínimos de justicia y amenaza con establecer diferencias odiosas entre las personas.
Una segunda consideración es el deber de respeto a la Constitución y los derechos fundamentales. Si bien la norma aprobada establece dicha limitación, no resuelve el conflicto con el derecho al debido proceso, particularmente en lo que respecta al derecho a un juez imparcial y al principio de doble instancia.
En efecto, en las Constituciones de Bolivia (artículo 179, I), Colombia (artículo 246), Ecuador (artículo 171) y Perú (artículo 149) la jurisdicción en materia indígena es ejercida por las autoridades comunales de los propios pueblos originarios. Aunque la propuesta constitucional en discusión no contempla tal definición, todo hace pensar que la función jurisdiccional debería seguir la misma regla, porque tal es la costumbre entre las comunidades indígenas. Obviamente, esto plantea dudas sobre la imparcialidad de dichas autoridades comunales, especialmente cuando un miembro de dicha comunidad tiene problemas o diferencia con la autoridad o con la propia comunidad.
Asimismo, hay poca claridad sobre el respeto al principio de doble instancia. La norma aprobada no resuelve la pregunta crucial sobre el control jurisdiccional de las cortes de apelaciones o la Corte Suprema sobre las decisiones de la justicia indígena, ni tampoco se establece una segunda instancia indígena. De este modo, queda completamente indeterminado si habrá una segunda instancia y, de haberla, si estará a cargo de la justicia ordinaria o se establecerá un sistema de justicia paralelo.
Por otra parte, la norma propuesta no define a qué materias se aplican y qué materias se excluyen de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, ¿rige el derecho indígena en materias penales? Al respecto, es importante recordar la sentencia de 2020 del Tribunal Constitucional (Rol 8.792) que consideró que el tratamiento penal más favorable al autor de un delito de violación cometido por un natural de la isla, constituía una discriminación arbitraria contra las mujeres víctimas de dicho delito, desoyendo, entre otros, los argumentos del Consejo de Ancianos Rapa Nui-Mau Hatu. ¿Cómo habría de resolverse una situación análoga bajo la vigencia de la norma en comento? Si bien la disposición analizada establece la obligación de respetar los derechos fundamentales, nada garantiza que el establecimiento de un sistema de justicia paralelo acabe por establecer criterios de conducta civiles y penales completamente diversos que los que rigen para el resto de la población, afectando sus derechos.
Esta misma ambigüedad se extiende también sobre la determinación de las personas sometidas a los sistemas de justicia de los pueblos indígenas. Por una parte, no hay claridad acerca de si las normas se aplicarán únicamente a los conflictos entre personas de una determinada etnia indígena o también a los conflictos entre indígenas y no indígenas e, incluso, entre indígenas de distintas etnias.
Por otra parte, tampoco es claro si el sometimiento a la jurisdicción de los sistemas de justicia de los pueblos indígenas será facultativo, al modo de un arbitraje, o más bien obligatorio, como ocurre con la justicia ordinaria. Dado que la redacción de la norma establece que estos sistemas están en pie de igualdad con la justicia ordinaria, para la cual corre, además, el principio de inexcusabilidad, se abren una infinidad de posibilidades criticables, sin que la norma se haga cargo de ninguna de ellas. Por ejemplo, puede suceder que las personas pertenecientes a una etnia indígena se vean obligados a someterse a un régimen jurídico diferente al resto de los chilenos contra su voluntad; o bien, que los tribunales ordinarios se nieguen a ofrecer justicia a los miembros de los pueblos indígenas, aduciendo que se trata de asuntos fuera de su competencia; o incluso, que quede al arbitrio del demandante indígena decidir qué jurisdicción resulta más favorable para sus intereses.
En suma, la iniciativa constitucional analizada atenta contra la igualdad ante la ley, establece un sistema de justicia paralelo sin control de la Corte Suprema y deja sin resolver una serie de definiciones fundamentales para la seguridad jurídica de todos los justiciables, indígenas y no indígenas.