El Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) ha presentado 3.092 querellas por denuncias de violaciones a los derechos humanos en el marco del estallido social[1], dentro de las cuales 542 son por tortura. Dada la intensa significación que posee dicho delito, la manera en que el sistema de justicia procese dichas acciones será relevante para la comprensión de la crisis política y la valoración de la respuesta estatal. En efecto, se ha intentado instalar el tópico —de amplias consecuencias— que durante el estallido hubo una violación sistemática y planificada a los derechos humanos. En ese sentido, lo que dictaminen los tribunales será un antecedente importante para ir asentando o refutando tal tópico.
Bajo este marco, merece especial atención la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago[2] que anuló una condena por el delito de tortura. Como punto de referencia, el 21 de octubre de 2019, un menor fue detenido por dos carabineros, quienes lo golpearon una treintena de veces para que informara dónde estaban unos supuestos bienes que el joven habría saqueado. Frente a estos sucesos el 7° Juzgado Oral en lo Penal de Santiago condenó a los funcionarios por el delito de tortura[3]. Establecida la sanción, la defensa presentó un recurso de nulidad alegando una errónea aplicación del derecho.
La ICA de Santiago, en fallo dividido, anuló la condena en atención al siguiente argumento:
“Efectivamente, el actuar de los imputados constituye un acto ilegal, lo cual está fuera de toda duda; sin embargo, el resultado de lesiones leves ocasionadas a la víctima, a juicio de esta Corte, se aparta del tipo penal que requiere la tortura, esto es, la intención de aplicar a la víctima un dolor o sufrimiento grave y permanente…”[4]. Así, los jueces recalificaron los sucesos bajo el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles e inhumanos del artículo 150 D del Código Penal. En otras palabras, la Corte determinó que la golpiza, primero no indica una intención dolosa de torturar y segundo que el daño no posee la suficiente gravedad y duración en el tiempo para considerarse tortura.
Tanto el Tribunal Oral, como la Corte de Apelaciones, concuerdan en cuáles son los elementos objetivos, subjetivos y teleológicos que configuran el delito de tortura y, además, que la diferencia entre la tortura y los apremios ilegítimos reside en la gravedad del dolor y el sufrimiento. Sin embargo —y este es el punto central— discrepan en la valoración del caso concreto, es decir, si el hecho ‛un funcionario policial que golpea treinta veces con el bastón a un menor esposado’ es o no es un caso de tortura. A juicio de los ministros de primera instancia sí, por la gravedad. Al contrario, a juicio de los jueces revisores, el hecho no reviste la gravedad suficiente, por tanto, no es tortura. Entonces ¿cuál de los dos tribunales tiene la razón?
La pregunta remite al problema de si existe algún criterio objetivo para establecer el grado de gravedad y, en consecuencia, un criterio para distinguir entre tortura y apremios ilegítimos. La pregunta no es meramente teórica, sino que posee implicancias, especialmente, porque —como señalamos al inicio— la manera en que los tribunales resuelvan las querellas por tortura será un antecedente importante en la construcción de la historia del estallido. Por ejemplo, criterios muy laxos de gravedad pueden llevar a muchos jueces a establecer como tortura hechos que más bien son apremios ilegítimos. O bien, si el criterio de gravedad es muy disímil entre los jueces, ello resultará en una jurisprudencia incierta que no ayudará a resolver el problema social que conllevan dichas querellas.
Es fácil advertir que el concepto de “grave” es vago, lo cual se aprecia en la diversidad de opiniones, primero sobre si un hecho es grave y, segundo, cuán grave es. Si bien en algunos casos la gravedad es evidente, en otros surgen dudas reales. Por tanto, es natural que exista un amplio rango de discrecionalidad y subjetividad en la determinación de lo grave, en el cual influirán la trayectoria vital, ideas y emociones de cada uno de los jueces. Nuevamente el resultado de esto es que la determinación de los hechos como tortura quede fuertemente atada a la subjetividad de los juzgadores.
Atendida esta situación parece razonable seguir la solución propuesta por el profesor Héctor Hernández, quien, ante la ausencia legal de elementos ciertos para distinguir la tortura del delito de apremios ilegítimos, sugiere lo siguiente:
La ley ha dejado a quien debe aplicarla en una situación simplemente insostenible, en la cual lo que cabe es, o bien, una aplicación exclusivamente intuitiva de la distinción, o la adhesión a un criterio racional de distinción (…) Aquí se entiende que la segunda es la actitud más responsable, concretamente de acuerdo con un criterio centrado en la gravedad del trato, afirmándose la presencia de tortura solo en supuestos indiscutibles bajo cualquier jurisdicción internacional (énfasis nuestro)[5]
A continuación, el profesor Hernández propone algunos casos, en los cuales no cabe duda de la existencia de tortura, por ejemplo: aplicación de electricidad, colgamientos, distintas formas de sofocación, extracción de uñas.
Dado el escaso desarrollo jurisprudencial de la tortura -recordemos que el actual tipo entró en vigencia el 2016, la falta de un criterio objetivo para determinar la gravedad y la carga política y social de las querellas por tortura, parece razonable reservar el delito de tortura para hechos graves, en los cuales existe un consenso general y que ofrecen pocas dudas en configurar tortura.
[1] Balance mensual de querellas, INDH. Obtenido en: https://www.indh.cl › BalanceINDH_ENE
[2] ICA Santiago, Rol n°5510-2021.
[3] Tipificado en el artículo 150 A del Código Penal.
[4] Considerando duodécimo, ICA Santiago, Rol n°5510-2021.
[5] Hernandéz, H. (2021). La tortura en el derecho penal chileno y el riesgo de su banalización, en Justicia criminal y dogmática penal en la era de los Derechos Humanos. Thomson Reuters.