Las recientes escenas en Iquique atestiguan la complejidad del fenómeno migratorio. De un lado, el horror ante las condiciones precarias de los inmigrantes y los actos barbáricos en su contra. Del otro, la indignación de la población por el deterioro del espacio público y la pérdida de sus lugares de trabajo. En suma, una situación capaz de enervar la sensibilidad de todos los colores del espectro político.

La respuesta institucional debe ser capaz de administrar racionalmente dicha complejidad. En vez de eso, el Estado reacciona de manera dispersa y contradictoria. Mientras que el Ejecutivo redobla los esfuerzos por expulsar inmigrantes ilegales, los jueces acogen los recursos de amparo contra las expulsiones. Todo ello al amparo de una ley anacrónica, que sobrevive porque aún no se dicta el reglamento que permitirá la entrada en vigencia de la nueva ley. En el intertanto, la situación que nos aqueja sirve de recordatorio de por qué la judicialización es tan nociva.

Primero, lo obvio. No es posible que la práctica usual para permanecer en el país sea recibir una orden de expulsión y luego reclamar judicialmente. Para las personas es indiferente que su caso sea resuelto por un juez o por la administración. Lo único relevante es contar con una respuesta clara y rápida, que permita orientar su acción en el futuro. En cambio, las personas deben atravesar un procedimiento engorroso, largo e incierto, que sólo aumenta la desconfianza en las instituciones.

Pero, además, el Poder Judicial está especialmente mal preparado para establecer reglas generales de comportamiento. Para empezar, porque la pretendida generalidad de dichas reglas sólo se aplica a quienes reclaman judicialmente. Luego, porque los jueces no cuentan con recursos ni atribuciones para prever las consecuencias sociales de las reglas que diseñan.

Por ejemplo, ¿cómo podrían los tribunales hacerse cargo de la molestia de los habitantes del norte del país? Pero, sobre todo, porque los procesos judiciales están diseñados para resolver adversarialmente el caso concreto, sin una mirada de conjunto ni la posibilidad de acomodar intereses contrapuestos en una solución que no sea blanco y negro.

En materia migratoria, la Corte Suprema ha intentado unificar su criterio exigiendo un estándar de motivación más alto que la apelación formal a la ley para expulsar a un migrante. Sin embargo, como la Administración no puede adivinar en qué consiste dicho estándar, todo queda entregado a la casuística y el arbitrio de los jueces. La consecuencia es que los jueces acaban tomando decisiones de mérito que, en principio, corresponden al Ejecutivo.

Lo anterior ocurre por una ley vigente deficitaria, cuyos vacíos deben ser llenados por el criterio judicial. Muchos de los problemas actuales serán resueltos por la nueva normativa, que regula de manera pormenorizada las causales de expulsión y su procedimiento, además de consagrar un recurso judicial de reclamación. Todo lo cual demuestra la importancia de contar con buenas leyes y que, cuando el legislador no hace su trabajo, las soluciones jurisprudenciales son un mal parche.

José Miguel Aldunate, Director de Estudios de Observatorio Judicial, en Diario Financiero.