La judicialización de la salud es un fenómeno reciente y creciente. Según informa el diario El Mercurio, durante el año 2018 se habrían quintuplicado los fallos que obligan al Ministerio de Salud a cubrir fármacos de alto costo, no obstante lo dispuesto por la ley Ricarte Soto. La Corte Suprema fundamenta su desvío del mandato legal en que “si bien es cierto que las consideraciones de orden económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona”.
Lo anterior presupone una curiosa división de poderes, en que las autoridades políticas se ocupan de “las consideraciones de orden económico”, mientras que las cuestiones de principios serían un asunto entregado al escrutinio de los jueces. En otras palabras, el máximo tribunal razona como si los móviles y el proceso deliberativo que concluyeron en la dictación de la ley Ricarte Soto, así como las decisiones administrativas que la complementan, no hubieran ponderado el derecho a la vida y la integridad. O bien, estima que dicha ponderación no es la adecuada, sustituyéndola por una que se ajusta más a su propio balance de justicia.
De un solo golpe, la Corte Suprema se desentiende del texto de la ley, omite el problema de fondo, que es un problema de justicia distributiva, y desconoce la solución a dicho problema dada por las autoridades políticas, que están mucho mejor equipadas que los tribunales de justicia para hacerle frente. En suma, erigiéndose a sí misma como el foro de los principios y los derechos, desestabiliza el principio de separación de poderes como lo conocemos.
Vamos por partes. Lo primero es que el razonamiento de la Corte es inadecuado a la naturaleza del problema. En efecto, pone en una balanza abstracta el derecho a la vida y la integridad, y las consideraciones técnicas y económicas, concluyendo que el primero siempre debe primar sobre las segundas. Pero los problemas de justicia no son nunca problemas abstractos. Si lo fueran, significaría que la justicia y la teoría de la justicia son lo mismo, o bien, que no hay diferencias entre el arte de juzgar y el arte de legislar.
Como es obvio, el problema de fondo es cómo asegurar el derecho a la vida y a la integridad de las personas afectadas por tratamientos costosos, habida cuenta de que el Estado cuenta con recursos escasos. Se trata, en definitiva, de un problema de políticas públicas y justicia distributiva.
Aquí conviene recalcar que las políticas públicas no resuelven problemas meramente técnicos o “de orden económico”, como sostiene la Corte Suprema. Antes bien, resuelven problemas de justicia que tienen un componente técnico y económico. Dicho componente no es accesorio sino constitutivo, precisamente porque dice relación con la repartición de recursos escasos. Es decir, si no hubiera escasez de recursos, no habría problema de justicia, en primer lugar. En este sentido, las políticas públicas son una respuesta a los problemas de justicia distributiva, para la cual la escasez de los recursos es un dato central. Tan gravitante es esta consideración que hay quienes sostienen que hacer justicia distributiva sin atender al problema de la escasez sería como olvidar el roce cuando estudiamos física newtoniana.
Pero de todas las autoridades, el Poder Judicial es el que se encuentra en peor situación para responder adecuadamente a este tipo de problemas. No cuenta, como el Poder Ejecutivo, con una Dirección de Presupuestos ni con la asesoría técnica del Ministerio de Salud. Tampoco puede, como el Poder Legislativo, oír a todos los posibles afectados ni las distintas visiones políticas e ideológicas que se debaten en su interior, deliberando y contrastando las demandas y razones de todos los posibles afectados. Los jueces se encuentran, por así decirlo, encadenados a las pretensiones y argumentos de las partes en el litigio.
¿Cómo podrían, desde una visión tan restringida, dar respuesta a problemas de justicia que afectan a toda la comunidad política? No es de extrañar que los resultados de políticas públicas concebidas desde los tribunales de justicia acaben produciendo malos resultados. Así, un informe sobre protección social en América Latina de CEPAL señala que “las soluciones colectivas o estructurales, que trascienden los casos concretos, ofrecen un potencial mayor a la hora de proteger el derecho a la salud”. Critica, en cambio, “una práctica de judicialización que, a su vez, puede entrañar altos costos, tener en ocasiones un sustento técnico cuestionable y no ser equitativa”.
Nadie cree que casos como estos sean fáciles de resolver. Se trata, en definitiva, de una discusión sobre la vida, así como de la razonabilidad de los medios utilizados para prevenir la enfermedad y la muerte, sobre todo cuando estos resultan exorbitantemente caros. Esta misma dificultad fue tenida en consideración por la autoridad política al definir la política pública respectiva, fijando un difícil equilibrio entre medios, fines y los infinitos posibles usos alternativos de dichos recursos.
Como ciudadanos, los ministros de la Corte Suprema pueden opinar que dicho equilibrio no es el óptimo, pero en cuanto jueces de la República, no les toca decidirlo.