El borrador de nueva constitución reemplazó el actual recurso de protección (“RP”) por la denominada acción de tutela (“AT”). Entre los muchos cambios introducidos por la AT, dos son de especial magnitud: primero, la nueva acción abarca todos los derechos fundamentales y segundo, se elimina la exigencia de ilegalidad o arbitrariedad.
Esta nueva configuración de la acción de tutela plantea importantes preguntas, en especial en su relación con los derechos económicos, culturales y sociales ¿en caso de aprobarse el borrador constitucional, será la acción de tutela un mecanismo relevante en la provisión de derechos sociales? Al menos desde su tenor literal la AT se configura como una acción que incentiva a reclamar vía judicial la entrega de derechos sociales.
En principio esto podría parecer un logro, sin embargo, existen antecedentes que ponen en seria duda que la acción de tutela sea un buen mecanismo para exigir derechos sociales. Al contrario, la experiencia colombiana[1]entrega datos sugerentes para mostrar que la provisión judicial directa de derechos sociales es un mal camino. A continuación, mostramos tres antecedentes: la evolución del ingreso de tutelas, los derechos más reclamados y el incidente de desacato.
- Evolución de número de ingresos de tutela: el primer dato relevante es el sostenido aumento del número de ingresos de tutela en el tiempo. Si el año 2000 ingresaron 131.764 acciones, el 2019 ingresaron 620.257. De igual modo, si el año 2000 se presentaron 32,70 tutelas cada 10.000 habitantes, el año 2019 se presentaron 125,57 tutelas por 10.000 habitantes.
- Derechos más reclamados y porcentaje de acogida: tomando como referencia el año 2019, las tutelas asociadas a derechos sociales representan el 47% del total de derechos invocados. Sin lugar a dudas, la salud ocupa un lugar central, ya que ese solo derecho representa el 29,9% de los derechos invocados Además el 80% de las tutelas por salud son acogidas por los tribunales de primera instancia. En la siguiente tabla se ilustra el número de ingresos, porcentaje que representa de la totalidad de tutelas y porcentaje de acogida de los diez derechos más reclamados:
| Derecho invocado | N° de tutelas | Porcentaje | Porcentaje acogida en 1° instancia |
| Petición | 244.553 | 35.2% | 48% |
| Salud | 207.368 | 29.9% | 80% |
| Debido proceso | 76.447 | 11.0% | 17% |
| Mínimo vital | 39.284 | 5.7% | 62% |
| Ayuda humanitaria | 23.154 | 3.3% | 51% |
| Seguridad social | 21.887 | 3.2% | 44% |
| Vida | 15.325 | 2.2% | 74% |
| Estabilidad laboral reforzada | 10.938 | 1.6% | 25% |
| Trabajo | 8.472 | 1.2% | 26% |
- Incidente de desacato: las causas de tutela con condena presentan un alto porcentaje de desacato, es decir, el condenado no cumple con la ordenado por el juez. De ahí que el ciudadano recurra nuevamente al tribunal para que el juez aperciba -con multa o arresto- al órgano para que cumpla con la sentencia. En la siguiente tabla mostramos el porcentaje de tutelas con incidente de desacato porque se incumplió el fallo[2]:
| Año | Porcentaje de casos con incidente por desacato |
| 2016 | 45% |
| 2017 | 37% |
| 2018 | 45% |
| 2019 | 66% |
El aumento del desacato probablemente refleja que en los hechos el número de tutelas sobrepasa las capacidades materiales del Estado. En ese sentido es indicativo que los derechos que presentan las más altas tasas de desacato son salud, donde en 6 de 10 condenas se produce el incidente de desacato, luego en los casos de mínimo vital el 47% de las veces el ciudadano tuvo que iniciar el procedimiento y en seguridad social el 45%.
Estas cifras sugieren que la acción de tutela es un mecanismo utilizado cada vez más por los colombianos para reclamar derechos sociales, siendo el derecho a la salud el principal. Sin embargo, los datos sobre desacato muestran que en los hechos el Estado tiene serias dificultades para cumplir lo ordenado. En consecuencia, se aprecia un sistema en desequilibrio, por un lado las tutelas crecen, pero por otra parte disminuye la capacidad de los organismos públicos para responder a esa demanda. La pregunta es ¿cuán sostenible en el tiempo es esta dinámica?
En caso de aprobarse el borrador de nueva constitución ¿qué medidas podrían tomarse para limitar la acción de tutela y el potencial poder de los jueces? Una alternativa de contención la entrega la propia AT, al señalar que “esta acción cautelar será procedente cuando la persona afectada no disponga de otra acción, recurso o medio procesal para reclamar de su derecho”. Por tanto, es necesario que las eventuales leyes que regulen derechos como salud o vivienda establezcan procedimientos adecuados a la naturaleza del derecho, los cuales establezcan límites claros a la función judicial. Con lo anterior se pondrá una barrera al uso de la acción de tutela como un mecanismo expendedor de derechos sociales.
[1] En 1991 se consagró en Colombia una acción de tutela prácticamente igual a la del borrador
[2] Fuente tabla: https://cej.org.co/sala-de-prensa/articulos-de-prensa/casi-7-de-cada-10-ordenes-de-tutela-se-incumplieron-en-2019/