La inclusión en el proyecto de ley de presupuesto de una glosa específica para financiar las sentencias de la Corte Suprema que ordenan al Estado pagar tratamientos de alto costo es una buena ocasión para reflexionar, una vez más, por qué la provisión de derechos sociales vía sentencia judicial es incorrecta. Según veremos, la judicialización de esta clase de bienes contraviene principios importantes de una democracia. No cabe duda que el fin de dichas sentencias es bueno, el problema radica en el medio, a saber, en la propia sentencia judicial como mecanismo para otorgar derechos sociales.
Los problemas de distribuir un bien escaso
Para visualizar el problema imagine que debe elegir entre dos sistemas, cuál es el más justo para distribuir un bien escaso, por ejemplo, un pan. Una primera opción sería distribuir el pan en partes iguales, donde cada miembro de una comunidad recibiría la misma porción, sin embargo, al poco andar los habitantes reclamarán sus diferentes necesidades: una madre argüirá que su hijo está enfermo y requiere más calorías para sanar, a su vez el campesino que produce los alimentos necesarios para la comunidad reclamaría que su trabajo exige más energía, etc.
Por tanto, la inicial repartición igualitaria parece no ser la más justa ni óptima para los fines sociales, ya que por sus particulares circunstancias algunos miembros de la comunidad necesitan más calorías que otros. Dado lo anterior, se decide convocar a una asamblea en que todos los miembros puedan exponer su situación y luego acordar una forma de distribución que, en lo posible, haga justica a las distintas necesidades.
Una segunda opción, es constituir un jurado que decida la distribución del pan. Así, los ciudadanos, según orden de llegada, van exponiendo a los jueces su particular situación y la cantidad de calorías que requieren. El jurado en base a los antecedentes, va caso a caso, decidiendo si concede o no la petición.
Enfrentados ambos métodos de distribución se observan las claras ventajas del primero sobre el segundo. Efectivamente, el segundo método adolece de un serio problema para distribuir un bien escaso: al ser caso a caso y de manera individual, el jurado carece de una instancia en la cual se ponderen todas las necesidades de la comunidad y así realizar una distribución equitativa y eficiente. Por ejemplo, una repartición que en el caso particular es razonable puede tener consecuencias muy perjudiciales en otros miembros de la comunidad.
Otro serio problema es que al no existir una instancia común en que los involucrados puedan exponer y defender sus necesidades e intereses y de ese debate consensuar un criterio justo de distribución, las decisiones del jurado se perciben como parciales y sesgadas. Esta percepción de ilegitimidad se agrava cuando la comunidad logra consensuar una forma de distribución que estima justa y, a pesar de ello, los tribunales lo desatienden.
El ejercicio anterior esboza los principales argumentos que ha desarrollado parte de la doctrina para rechazar que los tribunales decidan sobre la repartición de derechos sociales, a saber: las limitaciones técnicas de un tribunal para distribuir un bien escaso y que los tribunales carecen de la legitimidad necesaria, porque los derechos sociales por su naturaleza y características plantea complejos problemas de justicia distributiva que la sociedad debe resolver deliberativamente.
El argumento técnico-institucional
Uno de los principales argumentos contra la judicialización de los derechos sociales es que los jueces carecen de los conocimientos y herramientas técnicas para la concreción de estos. En efecto, los jueces poseen una formación principalmente legal. En ese sentido, la conciencia jurídica es insuficiente respecto a los derechos sociales, ya que estos exigen conocimientos en economía política, educación, salud, urbanismo, ciencia, etc. En otras palabras, cada uno de los derechos sociales encierra un mundo extenso y denso de conocimientos especializados.
Si bien un juez puede lograr cierta competencia en temas de salud o educación, difícilmente logrará el nivel de conocimiento de, por ejemplo, un panel de expertos interdisciplinario o un académico experto, o bien, un ministerio sectorial. Es lógico que ese límite epistemológico de los jueces perjudique a los propios derechos sociales, porque se pierden conocimientos relevantes para su mejor concreción. En esta perspectiva la técnica es fundamental en el conocimiento de los medios, como en la posibilidad y ejecución de los mismos, para una adecuada materialización de los derechos sociales.
A lo anterior, se podría contrargumentar que en sus fallos los jueces no diseñan las políticas públicas, simplemente ordenan que el Estado entregue un bien para el caso particular. Si bien lo anterior es cierto, aquí también hay un importante déficit, ya que los jueces carecen de una mirada sinóptica para proyectar y evaluar las consecuencias agregadas de sus fallos. Si bien un fallo que ordena financiar un medicamento es inocuo, cuando son cientos de fallos los efectos son cada vez más perjudiciales, además de injustos.
El argumento de la justicia distributiva
Supongamos por una extraña casualidad que un juez omnisciente tuviera todas las competencias técnicas y cognitiva para distribuir eficazmente los derechos sociales. De ser el caso ¿estarían los tribunales legitimados para distribuirlos? La respuesta es no, porque la concreción de derechos sociales no sólo involucra cuestiones técnicas y económicas, sino un profundo problema de justicia y bien común. Lo cual, en una sociedad pluralista demanda deliberación y consenso. En mi opinión aquí reside el principal argumento de por qué los jueces deben abstenerse de materializar derechos sociales vía sentencia.
Lo primero es recordar que los derechos sociales buscan asegurar los medios materiales y culturales para que todo ciudadano, desaventajado por la lotería natural u social, pueda desplegar su trayectoria vital. Sin embargo, los medios para la realización de tales derechos son escasos, es decir, los recursos disponibles no son suficientes para cubrir todas las necesidades. Precisamente esta situación fáctica de escasez es la que impone al menos las siguientes preguntas: qué dar, a quiénes dar y cuánto dar. En un mundo donde los recursos fueran infinitos estas preguntas perderían relevancia.
Ahora bien, estas interrogantes -qué, quiénes, cuánto- son muy problemáticas, porque dar a unos implica no dar a otros, o bien, dar a unos implica dar menos a otros. Este hecho fundamental exige que la distribución tenga como fundamento razones que justifiquen la repartición, en especial ante quienes no reciben o reciben menos. En síntesis, la escasez que padecen los derechos sociales exige una distribución que esté guiada por criterios que la comunidad considera justos y que legitiman la repartición. Pero ¿cuándo un criterio es justo y es considerado como tal por una comunidad?
En una sociedad democrática, pluralista y con infinidad de necesidades, los recursos escasos son una arena de legítimos intereses y cosmovisiones que pugnan entre sí. En ese sentido, los distintos grupos o actores sociales defienden argumentos para cimentar la justicia de su reclamo. Sin embargo, la diferencia de intereses y circunstancias hacen que los reclamos de justicia choquen entre sí o son inconmensurables.
En consecuencia, la dificultad radica en construir un punto de encuentro que, en lo posible, considere y equilibre las distintas aspiraciones. En definitiva, la escasez y la pluralidad exigen una forma de distribución justa y que esa forma sea producto de un consenso que provenga de la deliberación y debate parlamentario. Al final de cuentas, por la naturaleza del sistema democrático serán la calidad de las razones y la oportunidad de expresarlas y debatirlas las que hacen que el criterio goce de legitimidad para una comunidad.
Es precisamente por esto que los tribunales carecen de la legitimidad para distribuir derechos sociales, porque priva a la comunidad –mediante sus representantes– de la necesaria deliberación para dialogar y acordar una forma de distribución justa. En efecto, una decisión tan importante para la sociedad ¿no debería ser acordado por los potenciales afectados? Con sus sentencias los jueces suplen una parte fundamental de la praxis y autodeterminación política. Reemplazando la deliberación democrática de lo justo, por la voluntad del juez.