En febrero y marzo del presente año los tribunales de justicia han dictados dos interesantes sentencias que permiten reflexionar sobre la naturaleza y límites del recurso de protección. Reflexión siempre necesaria, dado que, cada vez más, los ciudadanos recurren a los tribunales de justicia en busca de soluciones que, en principio, corresponden a los órganos políticos. En efecto, las crecientes dificultades del sistema político para encauzar oportunamente los problemas, incentiva a desplazar dichos problemas al foro judicial. Y también con vistas al nuevo texto constitucional, que de seguro regulará una acción para proteger los derechos fundamentales.
La primera sentencia fue dictada por la Corte Suprema[1], la cual declaró ilegal la ordenanza de la Municipalidad de Panguipulli, dictada el 2022, que prohibía la circulación de embarcaciones o vehículos motorizados en los lagos Calafquén, Pellaifa y Pullinque. El fundamento de la ordenanza era la protección de los ecosistemas. Sin embargo, el Máximo Tribunal determinó que la ordenanza del municipio era arbitraria, porque carecía de evidencia científica que justificara la idea del potencial daño de las embarcaciones sobre los ecosistemas de los lagos.
El segundo fallo proviene de la Corte de Apelaciones de Santiago[2] —rol n°92.702-2022—, que también acogió un recurso de protección, el que tuvo su causa en el fuerte crecimiento del comercio ilegal y su copamiento de las calles en Santiago Centro. Debido a dicha saturación, una librería recurrió contra la I. Municipalidad de Santiago para que controlara la instalación y expansión del comercio ilegal. En la sentencia los ministros reconocieron que la Municipalidad había adoptado medidas para afrontar el comercio ilegal, sin embargo, ordenó conformar una mesa de trabajo en conjunto con el Ministerio del Interior y que dentro de 45 días debía informar a la Corte los planes a ejecutar.
Si bien ambas sentencias tienen en común el adoptar medidas para proteger garantías fundamentales entre ambas existen diferencias importantes: en la de Panguipulli su fundamento es una razón jurídica. Al contrario, en el fallo de la Librería su razón es, aunque no lo reconozca, un juicio de mérito. En la sentencia de Panguipulli la protección es inmediata y eficaz al poner fin a un acto arbitrario. Al contrario, el fallo de la Librería es más bien una expectativa incierta de protección que invade la esfera de otros órganos.
¿Existe una razón que explique esas diferencias? ¿Por qué en un caso se produce una clara restitución del imperio del derecho, mientras que en la sentencia de la Librería más bien aparece un anhelo de protección? Quizás el motivo está en que la sentencia que anuló la ordenanza representa la naturaleza más propia de la función del juez y el recurso de protección: restaurar el derecho vigente. El juez no crea, sino que restaura. En cambio, en la sentencia de la Librería esa función se desdibuja, ya que más que una restauración, busca crearse, mediante una orden judicial, una nueva situación.
Pero ¿puede tanto un recurso de protección? No cuestionamos la intención protectora de los ministros, o bien, la existencia de situaciones límites, en la cual la vía jurisdiccional aparece como el único camino, sin embargo, pensamos que el recurso de protección, por su naturaleza, no puede tanto: al final, transformar la compleja realidad hacia un bien, exige enormes esfuerzos, conocimientos, recursos y energías. Así, la acción de protección puede transformarse en un sucedáneo ilusorio, cuando su aplicación escapa a ilegalidades o arbitrariedades evidentes. Por eso, de cara al nuevo proceso constitucional, dado el poder y protagonismo que ha adquirido el recurso de protección, es importante circunscribir su diseño a la tarea propia del juez: restituir el derecho. Es ahí donde brilla con mayor fuerza como garantía constitucional.
[1] Rol n°7.868-2022.
[2] Rol n°92.702-2022