El miércoles 19 de julio, José Miguel Aldunate, Director de Estudios del Observatorio Judicial, expuso sobre el recurso de protección como instrumento del activismo judicial, en la comisión de Principios, Derechos Civiles y Políticos del Consejo Constitucional.
En la instancia, si bien Aldunate valoró el recurso de protección como una herramienta para la defensa de los derechos de las personas, asegurando que las cortes de apelaciones del país cumplen una función fundamental de contrapeso institucional a la administración del Estado en protección de las garantías constitucionales, consideró que cada vez más, los jueces han desbordado sus atribuciones, resolviendo contra el derecho e inmiscuyéndose en las competencias de otros poderes del Estado. Considerando este actuar como un fenómeno global, que tiene varias denominaciones —activismo judicial, judicialización de la política o gobierno de los jueces— y cuyas causas son profundas y van mucho más allá de la configuración de las reglas institucionales.
Al comenzar su presentación, el Director de Estudios del Observatorio Judicial, explicó las razones que hacen del activismo judicial un fenómeno tan problemático, calificándolo de antidemocrático ya que los jueces activistas resuelven contra el sentido de la ley, imponiendo su criterio personal por sobre la decisión democrática contenida en la norma. Si bien la democracia es más que la regla de la mayoría, ello no puede llevarse al extremo de atentar contra la legalidad, entre otras cosas, porque el respeto a la ley también es una garantía ciudadana, y de la mayor importancia. Por otra parte, además, los jueces están muy mal preparados para resolver problemas legislativos. (1) Desde el punto de vista de su legitimidad democrática, los procesos judiciales son adversariales y no cuentan con mecanismos de representación política. (2) Y desde un punto de vista técnico, no tienen ministerios ni asesorías de expertos que les permita prever las consecuencias de sus decisiones, y por último, señaló que si se trata de defender los derechos de las personas, el activismo suele ser regresivo. En países en que se entrega a los jueces la tarea de proteger los derechos sociales, como Colombia o Sudáfrica, las personas con mayor capacidad de recurrir a la justicia son las que obtienen una mejor protección de sus derechos sociales.
Luego, José Miguel Aldunate, se refirió a los factores que propician el activismo judicial, un fenómeno que considera global y que en nuestro país, las causas han encontrado un conducto privilegiado: el recurso de protección. Que si bien no es la única vía, ya que hay sentencias del TC que son activistas, hay decisiones de la Corte Suprema en todo tipo de procesos que uno podría considerar activista… pero sigue siendo cierto que los casos más polémicos de activismo judicial suelen dictarse cuando la Tercera Sala de la Corte Suprema conoce la apelación de la protección.
Al momento de abordar cómo enfrentar el activismo judicial, Aldunate hace referencia a dos normas específicas sobre el asunto en el anteproyecto, que son positivas pero insuficientes:
- El artículo 25 señala que “las medidas adecuadas para la realización de los derechos indicados en el artículo anterior serán determinadas por la ley y las normas fundadas en ella. En la aplicación e interpretación de las disposiciones de este artículo, los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente”.
- Más adelante, el inciso segundo del artículo 153, señala que “los jueces se sujetarán a la Constitución y a la ley y no podrán en caso alguno ejercer potestades de otros poderes públicos”.
En ese sentido, el Director de Estudios del Observatorio Judicial, relevó el trabajo que debe hacer la Primera Comisión para darle mayor gobernabilidad al sistema político. Esto, que podría parecer lejano al tema del activismo judicial y del recurso de protección, es crucial para quitarle presión a los tribunales de justicia como solucionadores de problemas públicos.
Por otra parte, consideró que si se quiere restar presión al recurso de protección, encontramos la vieja discusión sobre el contencioso-administrativo. Que a juicio de Aldunate, le parece razonable que no se incluyera la creación de este tipo de tribunales, como propuesta, una solución intermedia sería que la Constitución mandatara a la ley a crear un procedimiento contencioso-administrativo ordinario para todas aquellas cuestiones que hoy no tienen más vía que el recurso de protección o la nulidad de derecho público, además de racionalizar los procedimientos administrativos que hoy existen.
Donde sí considera que se encuentran espacios de mejora, es en la reducción del número de principios y adjetivos que contiene el anteproyecto de ley. Su consagración en el texto constitucional abre la puerta para que los jueces invoquen los principios como pretexto para inaplicar las reglas.
Por otra parte, a juicio de Aldunate, es positivo que el inciso 3 del artículo 26 ordene que la ley regule el procedimiento de estas acciones. Precisamente, uno de los problemas actuales del recurso de protección es su escasa regulación. Sin embargo, de la redacción de la norma no queda claro qué tan profusa puede ser la regulación del legislador. Sobre la protección de los derechos sociales, con algunos cambios de redacción, la idea de consagrar una protección restringida a las prestaciones establecidas por ley parece razonable
Por último, ya al cierre de su presentación, señaló que «si nos preocupa el activismo judicial, sería conveniente eliminar la apelación de la acción de protección ante la Corte Suprema y establecer que, excepcionalmente, procederá un recurso de unificación de jurisprudencia ante la Corte Constitucional, cuando existan distintas interpretaciones sostenidas por uno o más fallos emanados de las Cortes de Apelaciones».
¿Pueden producirse conflictos entre estos dos tribunales? «Por supuesto, pero sería un conflicto republicano. En aplicación de la separación de poderes, cada tribunal defiende una bandera institucional: la supremacía constitucional y la certeza jurídica. Lo que tenemos hoy es dos tribunales peleándose la misma atribución, lo que genera confusión y atenta contra la separación de poderes», sentenció.
Ver exposición completa en el Consejo Constitucional (17:25 min)