El reciente falló de la Tercera Sala que ordenó el bloqueo de sitios webs de apuestas deportivas es interesante, porque permite reflexionar sobre la compleja relación entre la Tercera Sala y el recurso de protección. Con el tiempo el recurso de protección ha evolucionado como un mecanismo para desenmarañar intrincados nudos cuyo origen son nuestra compleja sociedad, así como la parálisis política. En ambos casos el derecho pareciera ser superado por la realidad. Sin embargo, su uso para lo que no fue diseñado ha significado complejos problemas institucionales. Así lo ilustran las sentencias por Isapres.
En ese sentido, la primera idea es que el fallo por apuestas online muestra, a nuestro juicio, la mejor versión del recurso de protección: el restablecimiento del derecho. Ante la ilegalidad de las páginas de apuestas[1] que afecta los derechos legales de la Polla Chilena de Beneficencia, la Tercera Sala dicta un fallo eficaz: las páginas ya están bloqueadas. Pero ¿qué fundamenta esa eficacia? ¿qué diferencia existe entre este fallo y, por ejemplo, el de Isapres?
La propia redacción de la acción de protección indica la respuesta: “restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado” (art. 20 de la Constitución). No cabe duda que el objeto específico del recurso es restablecer, lo cual presupone que existía un estado de cosas que ha sido ilegítimamente perturbado, y la función del juez es remover esa ilegítima perturbación. En ese sentido, la acción de protección, en estricto rigor, no crea o regula un nuevo estado de cosas jurídico, sino que restaura un derecho que ya existe.
Una segunda idea que muestra el fallo es que el recurso de protección sí puede ser un remedio eficaz ante ilegalidades y arbitrariedades cuyo origen es la compleja sociedad moderna, en cuanto permite compensar la especialidad, y velocidad de las interacciones humanas con la lentitud y límites del derecho. En efecto, la complejidad de hoy abre espacio a más lagunas jurídicas para las cuales el derecho no prevé solución. En consecuencia, un mecanismo jurídicamente más amplio puede ser una solución frente a casos que existe una evidente ilegalidad que vulnera derechos fundamentales y para los cuales el ordenamiento no entrega una solución clara.
Sin embargo, lo anterior en ningún caso significa un cheque en blanco. La amplitud del recurso de protección debe tener como contrapeso (1) el ajustarse a su carácter restaurativo, evitando sentencias que busquen resolver problemas de política pública o crear derechos. (2) Sentencias que argumenten con rigor la efectiva concurrencia de los presupuestos de la acción: la arbitrariedad, ilegalidad, afectación y causalidad. (3) Medidas restaurativas prudentes y fácticamente posibles. (4) Una jurisprudencia consistente que garantice imparcialidad.
Es este último punto el que nos lleva a la tercera idea del fallo: la necesidad de una Tercera Sala que sea consistente con sus propios precedentes, es decir, que ante similares circunstancias, similares decisiones. Y en caso de modificar su criterio, de las razones que fundamentan el cambio, cuestión que en el caso que analizamos no ocurrió. En efecto, el año 2022 casi los mismos jueces[2] de la Tercera Sala confirmaron, sin más, el fallo de la corte de apelaciones que declaró inadmisible prácticamente el mismo recurso de protección[3]. Entonces la pregunta obvia es: ¿por qué ahora sí y antes no? ¿Qué modificó, en el transcurso de un año, una postura tan tajante —como es la inadmisibilidad— a acoger la acción y ordenar el bloqueo de los sitios de apuestas?
Los jueces de la Tercera Sala nada dicen y el cambio es evidente: casi los mismos jueces, mismos hechos y decisiones radicalmente distintas. Son este tipo de omisiones las que dan pie a criticar a la Tercera Sala y como utilizan el recurso de protección en ciertos juicios. Por supuesto que un juez puede cambiar de opinión jurídica, pero ese cambio requiere ser justificado ante la ciudadanía, y más aún en litigios de interés público. De lo contrario, un fallo bien construido y que muestra la mejor versión del recurso de protección, se ve afectado en su imparcialidad.
[1] En Chile la regla general es que los juegos de azar son ilegales, salvo que existe una excepción legal que los habilite. Un ejemplo, so las loterías y bingos con fines de beneficencia o las apuestas hípicas.
[2] En las diferentes sentencias coinciden los ministros Sergio Muñoz y Mario Carrozas y la ministra Ángela Vivanco.
[3] Ver roles: n°99.077 ICA de Santiago y n°60.055 Corte Suprema.