El pasado 5 de octubre se publicó el texto de la sentencia del Tribunal Constitucional, que rechazó el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por el Senado contra el Decreto Supremo N°12 del Ministerio de Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación, que creó una “Comisión Asesora contra la Desinformación”.
En efecto, el gobierno y particularmente, la ministra Camila Vallejo, han sostenido un largo esfuerzo por instalar, desde La Moneda, una verdadera lucha contra las fake news. Así lo sostuvo la propia ministra frente a la OCDE, declarando que “para nosotros es una decisión política enfrentar el fenómeno de la desinformación”.
El asunto es preocupante, no tanto por sus objetivos —es perfectamente legítimo querer informar verazmente y desmentir las mentiras y los errores, como, de hecho, lo hacen una infinidad de actores de la sociedad civil— sino por la identidad de quién realiza este esfuerzo: el gobierno. El temor, justificado por la acumulación de siglos de experiencia histórica, es que los gobiernos se conviertan en censores de la verdad oficial e, incluso, ellos mismos en agentes de desinformación.
De aquí que es natural que la propuesta del gobierno de crear una Comisión Asesora contra la Desinformación hiciera saltar las alarmas. El Senado presentó un requerimiento por inconstitucionalidad contra el decreto que creó la Comisión por considerar, en esencia, que el Ejecutivo estaba infringiendo la reserva legal, regulando por decreto una materia que afecta directamente la garantía constitucional de la libertad de expresión. En agosto de 2023 el Tribunal Constitucional anunció su decisión de rechazar el recurso y en octubre publicó el texto de la sentencia.
Se trata de una decisión criticable. Por cierto, los argumentos sostenidos por el voto mayoritario son plausibles. En esencia, el fallo sostuvo que la comisión asesora creada no tiene facultades ejecutivas sino meramente consultivas, producto de las observaciones formuladas por la Contraloría General de la República durante el trámite de toma de razón, lo que forzó a la autoridad administrativa a modificar el decreto en ese sentido. Asimismo, la sentencia afirma que el decreto no constituye un reglamento, sino que un simple decreto, porque no regula de manera permanente la materia, sino que se limita a crear una comisión de duración limitada en el tiempo. Por lo tanto, la sola creación de esta comisión contra la desinformación no puede afectar la garantía constitucional de la libertad de expresión y, en consecuencia, el decreto que lo crea no ha invadido el ámbito de la reserva legal.
Aunque se trata, como dijimos, de un razonamiento plausible, llama la atención que el Tribunal Constitucional no haya percibido la particularidad de la garantía constitucional afectada, esto es, la libertad de expresión, cuya protección es especialmente sensible. Como señala el voto de minoría de los ministros Vásquez, Letelier y Fernández, “sólo el legislador puede establecer medidas destinadas al desarrollo de una política pública contra la desinformación”. En consecuencia, “debe evitarse que un poder del Estado como el Ejecutivo, que actúa a través de actos administrativos unilaterales y obedece a una visión programática partidista, que debe abstenerse de intervenir en la determinación de una política pública altamente sensible al juego democrático y el pluralismo político”.
La consecuencia de lo anterior es que la libertad de expresión “no admite afectaciones directas ni potenciales”, como lo podría ser, sin duda, una comisión contra la desinformación alojada en el Poder Ejecutivo.
Más aún, si bien es cierto que “no basta para configurar un reproche que la Comisión que se crea incida en un derecho fundamental, pues, desde luego, se han creado Comisiones Asesoras vinculadas a ellos […], en esta oportunidad refiere a la libertad de expresión en particular y, más todavía, a un ámbito de ella que carecería de regulación legislativa”. En otras materias es la propia ley la que encarga estudios vinculados a la libertad de expresión -como lo hizo la ley 18.838 que encargó estudios en la materia relativos a la televisión, o la Ley N°19.733 que ordena a la ley de presupuestos destinar recursos sobre el pluralismo en el sistema informativo nacional- que lo cual demuestra la sensibilidad del estándar constitucional relativos a esta garantía.
Por lo tanto, en materias como éstas cabría esperar que una comisión asesora hubiera sido ordenada por la ley, atentado el riesgo que entraña su radicación en el Poder Ejecutivo. Lamentablemente, el Tribunal Constitucional no consideró adecuadamente la gravedad del asunto.