Introducción

En el último tiempo, el Tribunal Constitucional ha ido consolidando una jurisprudencia que fortalece el papel de la víctima-querellante en el proceso penal[1]. En nuestro sistema punitivo, la regla general es que la persecución penal está en manos del Ministerio Público (“MP”). Los fiscales cuentan con amplias facultades para dirigir la investigación, para acusar, o bien, para finalizar una persecución penal.

Ahora bien, si el fiscal es el centro de gravedad en la persecución penal ¿qué papel tiene la víctima en la consecución de su propio interés, a saber, la posible condena y reparación? Una mirada a las normas del Código Procesal Penal (“CPP”) muestra que la víctima es un actor que depende en gran medida de la actividad del fiscal que dirige el caso. Un norma ilustrativa de dicha dependencia es el artículo 183 del CPP, la cual establece que la víctima puede solicitar al fiscal diligencias investigativas. Sin embargo, la decisión de adoptarla queda, en último término, en manos del Ministerio Público. Pero ¿qué ocurre si el fiscal es negligente o posee poco interés en el caso? 

Esta dependencia de la víctima-querellante en el fiscal ha suscitado el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (“TC”). En efecto, desde el año 2009 se han presentado recursos de inaplicabilidad alegando que la decisión del fiscal de no perseverar –art. 248, letra c) del CPP– en una causa sin formalizar deja a la víctima-querellante sin la opción de continuar con la acción penal, lo cual vulneraría los artículo 19 n°3 y 83 de la Constitución (“CPR”). Durante casi diez años el TC rechazó dichos recursos. Sin embargo, en octubre 2019 modificó su jurisprudencia y ha declarado inaplicable la facultad de no perseverar en, al menos, 11 oportunidades. 

            En el presente informe daremos cuenta de este cambio jurisprudencial del TC respecto al artículo 248, letra c) del CPP, el cual significa un cambio beneficioso para las opciones del querellante dentro de la persecución penal. Para ello, primero expondremos el cambio jurisprudencial del TC respecto a la comunicación de la decisión de no perseverar, en segundo lugar, analizaremos las potenciales proyecciones de tal jurisprudencia para la víctima-querellante y para el funcionamiento del Ministerio Público y por último, desarrollaremos algunas reflexiones finales[2].   

La nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 248, letra c) del CPP

A) Algunas consideraciones previas: etapa de investigación, formalización y decisión de no perseverar

Previo a exponer la jurisprudencia del TC respecto al artículo 248, letra c) del CPP – comunicar la decisión de no perseverar– es necesario aclarar ciertos aspectos del procedimiento penal para comprender el problema de fondo que el TC ha resuelto. A grandes rasgos, el proceso penal consta de tres etapas: la investigación, la preparación del juicio oral y el juicio oral propiamente tal. Para nuestros propósitos nos centraremos en la etapa de investigación[3]

En dicha etapa el fiscal debe reunir todas las pruebas y antecedentes sobre el hecho delictivo. Esta etapa comienza con el inicio del procedimiento[4] y finaliza con el cierre de la investigación. Ahora bien, un hito importante en la etapa de investigación es la formalización (art. 229 del CPP), en que el fiscal comunica al imputado, frente al juez de garantía, que está siendo investigado por uno o más delitos.

La formalización tiene importantes consecuencias: suspende el curso de la prescripción de la acción penal, comienza a correr el plazo legal de dos años para cerrar la investigación y el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento (233 CPP). Antedichas las últimas dos consecuencias, en algunas ocasiones los fiscales deciden realizar diligencias investigativas previo a formalizar con el objetivo de sondear la plausibilidad del delito. Dado que la causa no está formalizada, el fiscal está impedido de ordenar diligencias investigativas más intensas –i.e. allanamiento–[5].

Sin embargo, el fiscal luego de realizar ciertas diligencias investigativas puede decidir cerrar la investigación y poner término a la persecución penal, ya que a su juicio no existen antecedentes suficientes para fundar una acusación. Lo anterior se conoce como comunicación de la decisión de no perseverar, una facultad discrecional del MP, la cual se consagra en el artículo 248 letra c) del CPP:

“Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación”.

Ahora bien, es aquí donde surge el problema: muchas veces la decisión de no perseverar puede deberse a una falta de interés del fiscal en la causa o no contar con tiempo suficiente, debido a la sobre carga laboral o bien no haber realizado las diligencias investigativas solicitadas por la víctima. Entonces la pregunta es ¿qué alternativa tiene la víctima-querellante que sí desea continuar con la persecución penal?

En estos casos el CPP abre una alternativa para la víctima-querellante. En efecto, el artículo 258 inciso 4° del mismo código establece que cuando el fiscal comunica la decisión de no perseverar el querellante puede solicitar al juez de garantía que le autorice para ejercer los derechos del MP en las siguientes etapas del procedimiento, es decir, poder acusar y llevar a juicio oral. Lo anterior se conoce como “forzamiento de la acusación”.

Sin embargo, un requisito indispensable para que el querellante pueda forzar la acusación es que la investigación se encuentre formalizada. Por tanto, si el fiscal nunca formalizó, entonces la víctima-querellante queda totalmente impedida de proseguir con la acción penal. Además, la decisión de no perseverar es una decisión del fiscal que no es controlada por el juez de garantía. En otras palabras, en una investigación desformalizada, la última palabra sobre la persecución penal queda en el Ministerio Público[6].

Es importante destacar que la decisión de no perseverar no es arbitraria per se. Efectivamente, una acuciosa investigación puede no arrojar antecedentes serios para acusar, pero ¿qué ocurre cuando el fiscal es negligente o no exploró todos los medios para esclarecer los hechos? En este caso, el querellante queda impedido de seguir con la persecución penal.

B) La nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la facultad de no perseverar

El problema antes descrito es el que ha suscitado que víctimas-querellantes recurran al Tribunal Constitucional. El primer recurso fue presentado el 5 de marzo de 2009 donde un querellante por estafa argumentó que el uso de la facultad de no perseverar atentaba contra un procedimiento justo y racional y la facultad de la víctima de ejercer la acción penal (arts. 19 n°3 y 83 inciso 2° de la CPR). Además, la única diligencia investigativa que el fiscal había realizado fue tomar una declaración a la víctima y al imputado.

En un primer período que abarca desde el 2010 hasta el 2016, el TC resolvió cinco inaplicabilidades dirigidas contra la facultad de no perseverar en causas desformalizadas. En las cinco ocasiones la mayoría del TC rechazó las solicitudes. Sin embargo, a fines de 2018 se volvió a recurrir al TC y el 19 de octubre de 2019 por 6 votos contra 3, el pleno del tribunal modificó su jurisprudencia y resolvió que la facultad de no perseverar es inconstitucional en causas desformalizadas, porque queda fuera del control jurisdiccional[7]. Esta sentencia abrió una nueva etapa, en la cual se han acogido, hasta la fecha al menos 11 inaplicabilidades del artículo 248 letra c) del CPP. A continuación en el gráfico n°1 mostramos la evolución de las votaciones de ambos períodos.

Es interesante observar la evolución de las votaciones, ya que éstas muestran que la jurisprudencia del TC sobre la facultad de no perseverar es una materia controversial entre los ministros. En efecto, en casi todos los casos en que el requirente ganó, la mayoría por acoger fue de sólo 6 votos, es decir, el mínimo. Lo anterior abre la pregunta sobre el futuro de este nuevo giro jurisprudencial del TC  ¿Será una jurisprudencia estable y asentada en el tiempo o más bien precaria? Antes de aventurar una respuesta y sus posibles consecuencias, es necesario ver las razones de por qué el TC declaró inconstitucional la facultad de no perseverar.

Las 11 sentencias donde el TC declaró inaplicable la facultad de no perseverar, reproducen los mismos argumentos del voto de mayoría de la primera sentencia que acogió, es decir, la dictada en la causa rol n° 5356-18. Tal y como lo explica el TC en su cuenta pública del 2020, la razón nuclear para acoger es:

“la aplicación del precepto viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo de la Constitución, referido al ejercicio de la acción penal por parte del ofendido, y, también como consecuencia de ello, cuando el Ministerio Público puede decidir el término de la acción penal, resultando del ejercicio de esta facultad un impedimento a la víctima y al querellante de continuar con ésta ante la judicatura, sin control judicial suficiente”[8].

En otras palabras, la decisión del fiscal de no perseverar en una causa desformalizada impide a la víctima-querellante solicitar al juez el forzamiento de la acusación. Por tanto, la persecución penal finaliza sin la posibilidad de que el juez de garantía revise la arbitrariedad de la decisión del fiscal. Esto, a juicio del tribunal, atenta contra el artículo 83 inciso 2° de la Constitución, el cual asegura el ejercicio de la acción penal a la víctima. Para arribar a tal conclusión el TC organizó su argumentación en dos ejes.

En el primer eje se determina el alcance del artículo 83 de la CPR en cuanto al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y de la víctima-querellante. El TC reconoce que es el Ministerio Público quien posee la primacía para dirigir la investigación penal. Sin embargo, ello no implica la “facultad de ponderar sin control judicial el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer o no la presunción de inocencia del investigado o imputado” (considerando octavo, rol n° 5653-18).

En otras palabras, cuando una víctima-querellante niega que el Ministerio Público tenga la última palabra respecto a la persecución penal, necesariamente su decisión debe ser revisada por un tribunal. De lo contrario, la víctima queda sujeta a la absoluta discrecionalidad del MP. En efecto, “el inciso segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma –o también adhesiva– no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente (considerando décimo primero, rol n° 5653-18, destacado nuestro).

De lo anterior, el TC señala una importante afirmación para comprender el alcance de esta nueva jurisprudencia: Lo anterior exige que el legislador contemple las medias de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado (considerando décimo segundo rol n° 5653-18, destacado nuestro). Esta conclusión es importante, porque parece indicar que para el TC el problema de inconstitucionalidad se debe a un vacío normativo que deja en indefensión a la víctima-querellante. Por tanto, sería irrelevante si es fiscal en los hechos fue diligente o negligente en investigar. Bastaría que se dé el caso de una causa desformalizada en que el MP opta por no perseverar para que se configure la inconstitucionalidad.

El segundo eje de la sentencia es un contrapunto con la postura anterior del tribunal en que rechazaron los requerimientos. En efecto, dichos fallos argumentaban que la víctima contaba con resguardos administrativos y judiciales para evitar un uso arbitrario de la facultad de no perseverar en causas desformalizadas. Sin embargo, en su giro jurisprudencial, el TC afirma que “resulta necesario demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto constitucional”, toda vez que tales resguardos procesales son insuficientes para asegurar a la víctima el ejercicio de la acción penal (considerando vigésimo primero, rol n° 5653-18).

A grandes rasgos el TC se refiere a dos tipos de resguardos. El primero son las normas que la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público establece sobre los controles jerárquicos del MP, así como la responsabilidad administrativa de un fiscal o del Estado[9]. El segundo grupo de resguardos dice relación con normas del CPP sobre la reapertura de la investigación (art. 257 CPP), forzamiento de la acusación (art. 258 CPP) y control judicial de la formalización (art. 186 CPP)[10]. Sin embargo, a juicio del TC, estás normas no aseguran a la víctima el ejercicio de la acción. La primera, porque solo apuntan a hacer efectiva una indemnización o responsabilidad administrativa. Las segundas, porque la víctima-querellante por su situación procesal no las puede ejercer, por tanto no puede forzar una formalización o bien una acusación[11].

Proyecciones de la nueva jurisprudencia del TC sobre la facultad de no perseverar

El nuevo giro jurisprudencial del TC representa una buena noticia para la víctima-querellante. Sin embargo, aún es un fenómeno en desarrollo. Por ejemplo entre el 2019 y el 2020 se presentaron 41 inaplicabilidades por el artículo 248 letra c) del CPP.  Además ¿será una jurisprudencia estable y asentada en el tiempo o más bien precaria? Veamos.

En el gráfico n°2 se muestra cómo han votado en particular cada uno de los ministros desde el 2019 a la fecha. Si bien el problema del uso de la facultad de no perseverar es debatido en el pleno, al momento de mirar las votaciones es claro que cada ministro tiene una postura definida. Así tenemos dos núcleos de votación. El primero está compuesto por la ministra Brahm y por los ministros Aróstica, Romero, Fernández, Letelier y Vásquez -éste en sólo una ocasión voto por rechazar-. Luego, el segundo núcleo de votación está compuesto por la ministra Silva y los ministros Pozo, García y Pica.

Lo anterior hace presumir una cierta estabilidad dado los patrones arraigados de votación. Sin embargo, en marzo de 2021 cesan en sus cargos la ministra Brahm y los ministros Aróstica, Romero y García. Como el TC funciona más en base a la posición particular de sus ministros que en base a precedentes, la partida de tres ministros que actualmente conforman el voto de mayoría plantea una incertidumbre respecto si en el futuro se mantendrá este giro jurisprudencial. En efecto, puede que los nuevos ministros o ministras entrantes no compartan el actual voto de mayoría respecto a la facultad de perseverar.

Respecto al Ministerio Público la nueva jurisprudencia del TC es una mala noticia, ya que acota su discrecionalidad en la conducción de los casos, sin embargo, sus potenciales consecuencias prácticas en el día a día de los fiscales son más bien acotadas[12]. En el gráfico n°3 se muestra la cantidad de veces que el MP finalizó una causa mediante el uso de la facultad de no perseverar. Si bien en números absolutos es alto, en términos relativos es poco. En efecto, en los últimos cinco años la facultad de no perseverar representa sólo el 4% del término de causas dirigidas por el Ministerio Público.

Además,  el universo anterior se debe reducir aún más, ya que sólo se deben considerar las causas que finalizan por la facultad de no perseverar, que están desformalizadas y además que cuentan con una víctima-querellante[13]. Todo lo anterior hace presumir que la nueva jurisprudencia del TC no debería tener repercusiones prácticas importantes en el funcionamiento del Ministerio Público, aunque sí obligará a los fiscales en causas con querellante a formalizar si desean optar por no perseverar.

Reflexiones finales

Tal y como señalamos, la nueva jurisprudencia del TC es una buena noticia para la víctima-querellante, toda vez que le entrega mayor independencia en la persecución de la acción penal. En tanto el Ministerio Público tendrá que ajustar su acción a lo asentado por el Tribunal Constitucional y revisar sus políticas de formalización y facultad de no perseverar.

Sin embargo, este reforzamiento de la víctima abre interrogantes. La primera es sobre su futuro dado los inminentes cambios en la composición del Tribunal Constitucional: ¿los futuros ministros vendrán a reforzar o más bien darán pie atrás en la nueva posición del TC? En este momento es imposible saberlo, pero es un hecho que esta jurisprudencia aún es precaria.

La segunda interrogante es si el TC considerará la acción investigativa concreta del fiscal como un antecedente esencial para declarar la inconstitucionalidad. Es decir, ¿bastará que el fiscal haya optado por no perseverar en una causa desformalizada para que se configure la inconstitucionalidad, independiente de si el fiscal fue diligente en la investigación? O más bien ¿será necesario como un hecho fundamental que el fiscal haya sido inactivo en la investigación para que se configure la inconstitucionalidad? En otras palabras ¿basta la falta de control jurisdiccional o que, además, el fiscal hizo poco por investigar?

Ambas alternativas presentan problemas. Si sólo basta la falta de control jurisdiccional está el problema de querellantes empecinados en casos que no tienen mayor futuro, lo cual es un costo en recursos jurisdiccionales y privatiza la persecución penal en vindicativa. Mientras que la exigencia de un fiscal poco activo lleva al TC a simular un juez de garantía, desdibujando su función de control constitucional.

Ahora bien, entre las dos opciones, la última se ajusta más a nuestro sistema penal, porque evita que víctimas-querellantes voluntariosas busquen la persecución penal a toda costa perjudicando los derechos y garantías del imputado y, a su vez, resguarda en mayor medida la primacía del Ministerio Público en la investigación y persecución de los delitos.


[1] En todo proceso penal existe una víctima que es la ofendida por el delito (art. 108 CPP). Ahora bien, la víctima puede actuar en el proceso simplemente como víctima, o bien, como querellante. En este segundo caso la víctima asume un rol más intenso en la persecución penal y en el procedimiento mismo. La víctima- querellante además de los derechos propios de todo interviniente y de la víctima (art. 109 CPP), posee las facultades que la ley concede al querellante. Uno de los más importantes es el forzamiento de la acusación (art. 258 CPP), en la cual el querellante toma el rol que le compete al MP en la persecución penal.

[2] Los datos para elaborar el presente informe fueron obtenidos en dos fuentes: 1) La información relativa a las sentencias se obtuvieron de las cuentas públicas del Tribunal Constitucional (https://www.tribunalconstitucional.cl/estudios/memorias-y-cuentas). 2) Los datos respecto al MP fueron obtenidos de los informes estadísticos publicados por el Ministerio Público (http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/estadisticas/index.do).

[3] Brevemente la etapa de preparación del juicio oral es cuando el fiscal acusa al imputado, porque ha reunido, a su juicio, las pruebas suficientes que acreditan el delito. En esta etapa el juez de garantía supervisa la licitud de la prueba y que la acusación cumpla con los requisitos legales. La etapa de juicio oral es el momento en que los tres jueces deben fallar si absuelven o condenan al imputado en base a la prueba rendida y las alegaciones de las partes.

[4] El procedimiento penal se puede iniciar por tres vías: de oficio por el MP, por denuncia o por querella (art. 172 CPP). En otras palabras, el procedimiento se inicia cuando el fiscal toma noticia de un potencial delito y emprende actividades en relación al mismo, como investigar o evitar que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.

[5] El artículo 230 CPP exige formalizar para realizar medidas investigativas que requieren intervención judicial.

[6] Además la comunicación de la decisión de no perseverar tienen otras importantes consecuencias: deja sin efecto la formalización de la investigación, se revocan las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continua corriendo como si nunca se hubiere interrumpido (art. 248, inciso final CPP).

[7] La causa en que el TC modificó su jurisprudencia es la rol n° 5653-18.

[8] Cuenta pública 2020 del Tribunal Constitucional, página 6.

[9] Las normas en cuestión son el artículo 5°, el artículo 7° y el artículo 32 b), todos de la Ley N° 19.640.

[10] El caso del artículo 186 CPP es interesante, porque establece que cualquier persona que se vea afectada por una investigación no formalizada puede solicitar al juez que obligue al fiscal de informar sobre los hechos investigados. Además el juez puede fijar un plazo para que el fiscal formalice la investigación. En principio se puede pensar que el artículo 186 CPP establece un mecanismo para que la víctima querellante fuerce la formalización de la investigación. Sin embargo, el TC, apoyado en jurisprudencia, señaló que el artículo 186 CPP sólo está establecido en beneficio del imputado (considerando trigésimo primero rol 5653-18). Ahora bien, incluso si se extendiera en beneficio del querellante el problema podría subsistir, porque llegado la fecha judicial para formalizar el fiscal podría optar por no perseverar y cerrar el caso.

[11] Para una revisión en detalle de los argumentos particulares para cada norma se puede consultar los considerandos vigésimo segundo a trigésimo segundo de la sentencia rol n° 5653-18.

[12] Para una discusión de dimensión más bien teórica se puede leer la parte del voto en contra que argumenta que el cambio jurisprudencial del TC alteraría el diseño institucional de la persecución penal en Chile. Ver considerandos cuarto a onceavo de la disidencia en la sentencia rol n° 5653-18.

[13] A la fecha el Ministerio Público no ha publicado en sus informes estadísticos con datos sobre la cantidad de querellas presentadas en un año. Lo cual nos impide hacer una estimación precisa del universo de causas que podrían adolecer de inconstitucionalidad.