A raíz de las sentencias de los tribunales superiores de justicia que han declarado admisibles recursos de protección contra la Convención Constitucional surge la pregunta sobre el alcance del inciso 7° del artículo 136 de la Constitución: la inmunidad judicial de la Convención. Hace un tiempo fui bastante categórico: contra la Convención sólo cabe la reclamación[1]. Sin embargo y luego de escuchar distintas posturas debo reconocer que el asunto es complejo y que las posibles alternativas implican peligros y beneficios[2].

Así, optar por la posibilidad de revisión judicial -más allá de la reclamación- corre el peligro de que la labor de la Convención se judicialice o, peor aún, abra la puerta a la indebida intromisión de la judicatura en el proceso constituyente. Mientras que, defender que la Convención es inmune a la revisión judicial salvo la reclamación, bajo ciertas condiciones, podría significar que la vulneración a garantías fundamentales de ciudadanos quede impune.

El objetivo de le presente reflexión es argumentar en favor de la primera alternativa, bajo la convicción que en una república democrática es un sinsentido que una norma pueda implicar la absoluta desprotección de garantías fundamentales ante el poder estatal. Ahora bien, la cuestión radica en cómo conciliar la prohibición expresa del artículo 136 inciso 7° con el recurso de protección, y al mismo tiempo resguardar el fin que busca dicha prohibición, a saber, evitar tanto el peligro de judicialización, como de intromisión en la autonomía de la Convención.

Comencemos por lo que dice la Constitución: “Ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo [la reclamación]” (Artículo 136, inciso 7°). A su vez, el artículo 137 define las tareas: “redactar y aprobar una propuesta de texto de Nueva Constitución”. A mi juicio, las normas en su dimensión literal son claras: no procede la acción de protección ni contra las reglas de redacción -el reglamento-, ni contra las normas de fondo que se aprobaren para el texto de nueva constitución.

Intuyo que el motivo de quienes redactaron la prohibición es evitar que el proceso constituyente se judicialice a tal punto que impida cumplir su objetivo dentro del plazo. Así, la norma que inmuniza a la Convención de toda acción judicial -salvo la reclamación- es razonable dada su finalidad. Ahora bien ¿qué ocurre si la Convención en su labor vulnera flagrantemente garantías constitucionales? ¿Tendrían los afectados que mirar impertérritos porque una norma prohíbe acudir a los tribunales? Sería como el terrible cuento Ante la ley de Kafka: la Ley existe, está ahí, sólo hay que cruzar la puerta, pero es inaccesible para el campesino, porque un guardia le impide el paso[3].

Entonces ¿cómo resolver el dilema? Por un lado, existe una prohibición legal manifiesta y, por otra parte, la misma prohibición podría llevar a situaciones contrarias a principios básicos del estado de derecho. Esta antinomia recuerda el episodio bíblico en que los fariseos espetaron a los discípulos que, para alimentarse, recogían trigo durante el sábado -cuestión que el Talmud prohíbe-. Ante la indignación, Cristo les respondió que incluso el rey David en estado de necesidad debió transgredir el precepto, a lo cual agregó la famosa sentencia: “El sábado se hizo para el hombre y no el hombre para el sábado” (Mc 2, 23-28).

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Publicación: Juan Francisco Cruz, jueves 25 de noviembre, en Diario Constitucional.